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工程签证及工程索赔问题分析

来源:上海建筑工程律师   网址:http://www.cdlsfcjf.com/   时间:2020-07-16 14:07:53

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建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。由于建设工程施工合同投资大、周期长、运作过程复杂等特点,签订一份规范、完整的建设工程承发包合同是至关重要的。然而,一份建设工程承发包合同即使签订得再好,签约前考虑的问题再全面,在履约过程中也不可避免要发生对合同事先约定事项进行必要的变更,这些都需要通过工程签证加以确认。同时,合同履行过程中,一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用、完成一定工作或赔偿损失时,另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说,工程签证与工程索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的两条重要手段和措施。

2004年9月29日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》对这一问题进行了明确地规定,使工程签证与索赔有了法律的依据。该解释第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

该条司法解释提到了工程签证和工程索赔两个概念。工程签证与工程索赔是两个不同的概念,两者既有联系又有区别。深入研究签证与索赔理论,从而建立、健全相应的签证管理制度和索赔体系,对当前房地产业尤其是建设工程的健康发展有着十分重要的意义。

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程量及工程造价的凭据。

工程签证具有以下法律特征:

(一)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为。建设工程施工合同履行的可变更性及实际施工活动的变动性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的建设工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证无疑是合同双方意思表示一致的结果。因此,工程签证也是建设工程施工合同中出现的新的补充合同,是整个建设工程施工合同的组成部分。基于这样的认识,工程签证一旦获得双方的确认,即成为规范合同双方行为的依据。

(二)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时,凡已获得双方确认的签证,均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据。

(三)工程签证是工程施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。工程施工过程中往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化,这些变化对原合同进行相应的调整,是常理之中的例行工作。正是因为工程签证合同双方是在没有分歧意见的情况下,对这些调整用书面方式互相确认,双方认识一致,因此不需要什么证据。如,只要发包方对承包方提交的费用计算没有异议并加以签字确认,这份工程签证就成为日后工程结算的依据。对于工程签证如何进行,工程签证的主体、范围和程序,应当在工程承发包合同中加以明确。建设部和国家工商总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(G F-1999-0201),对有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。如“第二部分 通用条款”中“23、合同价款及调整”第23.4条:“承包人应当在23.3款情况发生后14天,将调整原因、金额以书面形式通知工程师,工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。”又如“25、工程量的确认”第25.1条:“承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据。”

工程索赔则是工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出的赔偿要求的行为。工程索赔是一种赔偿请求的权利,这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前,不能作为工程结算的依据。应该说工程索赔其实就是在履约过程中按约定方式解决争议,故其主要依赖于索赔证据。这是由工程索赔的法律特点所决定的:

其一,与工程签证是双方法律行为特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的表示,是单方法律行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得,向另一方提出应当获得的主张。因此,工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果,而只是追求这种结果的手段。

其二,与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同,其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分,方能获得确认,证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此,工程索赔是一种单方的意愿和要求,未经认可,索赔所涉及的追加或赔偿款项,不能直接作为对方付款的凭据。作为一种期待权益,提出索赔的主张和请求需要有一个过程,通过一定的程序才有可能得到确认。

其三,与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔要求未获确认的权利主张,必须依赖证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及涉及费用增减的数量双方持有不同认识,一方对另一方提出的签证要求持有异议,双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续,日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下,一方坚持提出自己的主张,而要获得对方的确认,当然只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张。这也是工程索赔能否成功实现的关键。正因如此,示范文本在其专列的“36、索赔”条款中明确规定:“当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。”并在其36.2条款中对索赔期限、索赔通知及程序要求作出了明确的规定。

工程索赔的上述法律特征,决定了通过索赔实现自己的权益最重要的是保存、固定一切能够证明自己具有可获得权益的证据。没有有效的证据,就不可能有索赔的成功。因此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

正确理解和适用该条司法解释应当注意以下几方面的问题:

第一,要正确理解合同双方在合同中对工程签证和工程索赔的双方约定与司法解释规定的关系。按照有约定依约定,无约定从法定和约定大于法定的一般民法原理,只要是在不违反法律和行政法规强制性规定自愿达成的双方约定,就是双方之间的法律,对双方均有约束力,没有约定或者约定不明的,才可适用司法解释的规定。因此,按照示范文本的要求和根据具体的建设项目实际,签订好《建设工程施工合同》,明确具体可行的工程签证和工程索赔条款十分必要。

第二,按照《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己的方张,有责任提供证据加以证明。人民法院应当以能够证明的案件事实并以证明力较大的证据为依据,予以确认,作出判决。司法实践中,建设工程施工合同纠纷中凡建设单位已书面确认的签证增加工程款,只要手续齐全,一般可直接予以认定并作为计算工程款的证据。而凡建设单位未书面确认而施工单位坚持认为应当追加的索赔款,则必须提供足以认定的有效证据。因此在工程索赔中,树立当事人的证据意识尤为重要。

第三,证明同意其施工与工程量的发生,不仅要有质的方面的证据要求,而且还应有量的方面的证据体现,且证据形式不苟一格,双方的会议纪要、信函往来、技术措施的确定、设备选型的改变以及所有的原始设计资料、图纸、材料采购清单及原始的交接签收记录、照片等,都是该条司法解释所指“其他证据”的范畴,工程签证当然也是工程索赔的证据。因此,合同双方当事人要建立严格的包括工程签证在内的资料记录和保管制度。全面保存和妥善保管证据,不仅可以作为双方提出索赔的根据,也是日后一旦涉讼的诉讼证据;不仅工程索赔需要这些证据,反工程索赔也需要这些证据。第四,要建立和完善工程签证管理制度和工程索赔体系。要重视签证工作,强化索赔意识,采取与国际接轨的模式,根据签证和索赔的不同要求,按不同标准积累资料,分类管理,严格措施,专人负责。要勤于签证,精于索赔。签证贯穿于合同的整个过程,是“面”上的工作,所以要勤;索赔是权利遭拒发生争议时的主张,是“点”上的事情,所以要精。总之,该签证的一定要根据合同规定的程序、期限和要求,勤于做好签证工作,完善签证手续;该索赔的也一定要根据索赔条款和司法解释的相关规定,及时提出索赔,并以确凿、充分的索赔证据,实现索赔目的。

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