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浅议工程签证的法律管理

来源:上海建筑工程律师   网址:http://www.cdlsfcjf.com/   时间:2020-07-16 14:07:52

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建设工程承发包合同履行过程中,由于履约事项繁多复杂,履约周期较长,即使在签约时考虑得再全面,在履约过程中,难免会发生变更。工程签证是承发包双方对工程变更部分的确认,也是工程款的合法组成部分。建设方在履约过程中未能按约定支付款项,承包方就需通过工程索赔来实现自已取得工程款的权利。因此,对工程签证进行法律管理是十分有必要的。

一、工程签证的主要范畴

(一)工程签证的含义工程签证有狭义或广义之分。狭义的工程签证,指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。广义的工程签证,一般指对承包人提交的书面文件,工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。

根据工程签证确认的内容,可以将工程签证分为处分性签证和报导性签证。处分性签证指就工期延长,价款增减、损失补偿等涉及承发包双方权利义务关系的设定、变更或消灭的事由出具的签证;报道性签证指就工程计量、进度安排、材料报批、工程验收等涉及客观事实的记录、报导等事由出具的签证。

根据工程签证是否直接影响工程造价,可以将处分性签证分为技术签证和经济签证。技术签证指就设计工程质量、施工工艺等方面的事由出具的签证,经济签证指就工程量增减、停工窝工费用、设备机具闲置、材料倒运等影响工程结算费用的事由出具的签证。有的签证可能兼具技术签证和经济签证的双重性质。

本文讨论的主要是由工程师签发的经济签证。这里的工程师包括发包人指定的工程师(俗称甲方代表),也包括发包人通过委托监理合同委派的监理工程师(俗称项目总监)。

(二)工程签证的特点工程签证就其本质而言,属发包人(或者其代理人)与承包人就工程建设的有关事项达成的补充协议,具有鲜明的契约特点:1、工程签证是对承包人的申请或要求的回复。如果把发包人的一项变更作为要约邀请,承包人的申请就是一份要约,工程师作出的表示同意的回复意见就是承诺,至此双方的合意就已达成,合同已然成立。

2、工程签证涉及到承发包双方的权利义务。工程签证是双方有偿合同,主要内容是承包人应当增减一定的工作量或改变原有的作法,发包人同意对此进行补偿,或者调整工期,或者调整费用。

3、工程签证是对承包人文件确认、部分确认或不确认的单方面意见,可视为工程师对此的裁决或承诺或反要约。工程签证不同于施工合同,不需要严格的协商一致,更多的是工程师根据工程惯例,按照客观公正的原则作出单方面的意思表示,表现为对承包人申请的批准,承包人不得以申请没有批准为理由拒绝施工。如果工程对承包人的申请进行了修改,可以理解为构成反要约,承包人通过按照工程师要求施工的行为对反要约进行了承诺。

(三)工程签证的效力由于建筑市场处于卖方市场阶段,许多承包人为了争揽工程不惜压级压价,承包人通过招标投标拿到的工程往往利润较低,许多承包人采用“低中标、勤签证、高结算”的策略,将强化项目管理、注重工程索赔作为公司利润的重要增长点,工程签证是项目索赔的主要证据。如果没有工程签证,项目索赔将无从谈起。

工程签证(经济签证)的作用在不同情况下有显著差别:1、如果工程签证是由发包人指定的工程师(甲方代表)出具,该行为属于职务代理,应当由发包人承担责任。

2、如果工程签证是发包人委托的工程师(项目总监)出具,鉴于项目总监是发包人委托的代理人,项目总监在授权范围内出具的工程签证属于正常的委托代理行为,结果应当由发包人承担。

3、如果工程签证是由项目总监超越发包人的授权范围出具,承包人对于项目总监的越权行为知晓或者应当知晓的,结果由监理公司和承包人承担,发包人不负责任。

4、如果发包人认为工程签证依据的基础事实与工程实际情况有明显出入,与承包人无法达成一致意见的,可以将工程签证提交法院或仲裁机构解决。

二、实践中签证不当的表现形式

司法实践中经常遇到施工单位感到很“冤枉”的事情,突出表现在做了很多事情,但没有工程签证资料,也没有留下其他证据,一旦提起诉讼,往往由于证据不足怅然败诉。

建筑实务中签证不当的行为可以归纳为:

1、索赔意识不足,对签证的重要性意识不足。

部分承包人认为,自己干的工程清清楚楚的摆在那里,怎么可能不认账;设计变更项目都是发包人要求干的,有那么多工人可以作证,怎么可能反悔;做事情凭的是信用,发包人那么大的领导都说了,总会有人给钱;婆婆妈妈的事情都要签个字,不是明摆着不信任嘛;如果在施工中太叫真,不利于双方的协作……。凡此种种,均导致了签证不足,使许多本来应当签证的事项没有留下签证资料。

2、片面强调签证,缺乏必要的权变。

有的承包人“一朝被蛇咬”,在签证事宜上常常如临大敌,不分大小事项,不分轻重缓急,一贯坚持原则,与工程师协调不利,双方互相较劲。由于承包人自身管理方面也存在很多不足,很容易被工程师抓住“把柄”,在工程管理中陷入被动。实际上有的经济签证价值很低,实在没有必要为此伤了和气;有的自然灾害或者意外事件即使没有签证,也可以通过其他证据起到证明效果,没有必要为此纠缠。

3、签证内容含混不清,结算时歧义很大。

例如,笔者曾代理过一起案件,某工程分包合同的结算条款约定,执行96定额,新文件不再调整。施工过程中由于钢模板支撑工程的施工工艺比较复杂,总包单位签证同意分包单位按实签证结算。施工中总包单位经多方协调,发包人同意按照调整后的定额进行结算,前后结算值相差2700多万元。分包单位认为按实签证结算的含义是按照实际工作量和96定额的调整意见进行结算,总包单位认为按实签证结算的含义是按照实际工作量签证按照96定额结算,96定额的调整内容属于新文件,不适用于总包单位于分包单位结算,最后,由于双方分歧巨大,只能通过法院裁决。

4、对间接影响工程费用的签证重视不足有的承包人对于直接影响工程结算费用的签证比较重视,但对于其他签证则重视不足。工程施工过程中,因为发包人和承包人的混合原因影响工期的比较多见,即使没有签证,在结算时发包人也很少严格执行工期罚款,一般仅仅是作为工程结算谈判的条件。但是,一旦承包人提起工程款诉讼,发包人往往提起工期反请求,承包人常常因为签证不足在工期诉讼中败北。

5、签证依据的基础事实资料不当有的承包人在诉讼中出具的签证资料与实际情况不符,在发包人申请重新鉴定时陷入被动。又如,在一起工程款结算纠纷案件中,发包人认为基础超深的签证资料与实际不符,经重新鉴定果然如此,发包人借此敲山震虎,承包人担心影响公司声誉,主动同意和解,放弃了部分合理请求。

6、索赔签证不符合规定的要件有的承包人在索赔报告中仅仅列明费用请求和计算依据,缺乏相应的证据材料,导致工程师无法在合理的时间内进行审查;有的承包人在索赔事件发生后,没有在规定的时间提交索赔通知和索赔报告,导致权利丧失。

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